La tenuità del fatto ex art. 131-bis c.p. e il fatto lieve ex art. 73, comma 5 DPR n. 309/1990 non sono incompatibili

Interessante decisione del Tribunale di Vicenza sentenza n. 2090/2024, secondo la quale, richiamando la giurisprudenza della Suprema Corte, pur essendo un orientamento non univoco, afferma come in linea teorica, il fatto di lieve entità ex comma 5 art. 73 TU 309/90 è sussumibile entro il campo precettivo dell’art. 131 bis cod. pen.

Anche sotto il profilo semantico, i lemmi “lieve entità” ex comma 5 art. 73 TU 309/90 richiamano da vicino quelli di “particolare tenuità” ex art. 131 bis cod. pen.

D’altra parte, in giurisprudenza, molti precedenti, dal 2015 ad oggi, hanno asserito la non-antinomicità delle due norme, poiché il comma 5 art. 73 TU 309/90 utilizza i cinque parametri dei mezzi, modalità, circostanze, quantità e qualità, mentre l’art. 131 bis cod. pen. si focalizza su modalità della condotta, grado di colpevolezza ex art. 133 cod. pen. entità del danno o del pericolo e carattere non abituale della condotta. Quindi, i riguardi sono ben distinti.

La Suprema Corte di Cassazione, con la pronuncia sez. pen. III, 28 maggio 2019, n. 36447, si è dichiarata favorevole alla simultanea applicazione tanto del comma 5 art. 73 TU 309/90 quanto dell’art. 131 bis cod. pen., giacché “il dato quantitativo della sostanza stupefacente se è lieve, già considerato per la qualificazione del reato ai sensi del comma 5 art, 73 TU 309/90, può essere considerato anche ai fini dell’applicazione della causa di esclusione della punibilità ex art. 131 bis cod. pen., atteso che costituisce principio consolidato che il giudice può tenere conto di uno stesso elemento che abbia attitudine ad influire su diversi aspetti della sua valutazione, ben potendo senza creare antinomie un dato polivalente essere utilizzato più volte sotto differenti profili per distinti fini, senza che ciò comporti la lesione del principio del ne bis in idem”.

Tuttavia, la distinzione tra le due norme può provocare l’applicabilità del comma 5 art. 73 TU 309/90, ancorché non dell’art. 131 bis cod. pen.

Sul tema, con la pronuncia sez. pen. IV, 15 luglio 2016, n. 48758 (confermata successivamente da Cass., sez. pen. III, 16 aprile 2021, n. 18155), si afferma che una fattispecie di lieve entità di cui al comma 5 art. 73 TU 309/90 e la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto ex art. 131 bis cod. pen. sono fattispecie strutturalmente e teleologicamente non coincidenti, atteso che, mentre, ai fini della concedibilità della prima, il giudice è tenuto a valutare i mezzi, le modalità e le circostanze dell’azione, nonché la quantità e la qualità delle sostanze stupefacenti oggetto della condotta criminosa, ai fini del riconoscimento della causa di non punibilità (ex art. 131 bis cod. pen.) devono essere considerate le modalità della condotta, il grado di colpevolezza da esse desumibile e l’entità del danno o del pericolo ed altresì il carattere non abituale della condotta”. Si noti che i due summenzionati precedenti del 2016 e del 2021 non sono tra loro in contrasto, in tanto in quanto i riguardi sono distinti, poiché i parametri di valutazione sono diversi.

In conclusione, questo Tribunale ritiene che, anche alla luce della recente trasformazione dell’attenuante speciale originariamente prevista dal comma 5 art. 73 TU 309/90 in ipotesi di reato autonomo, come tale dotato di una specifica cornice edittale, astrattamente possa trovare applicazione in relazione a tale fattispecie autonoma di reato la causa di non punibilità ex art. 131 bis cod. pen., destinata ad incidere sull’ordinario trattamento punitivo riservato anche alle condotte di cui al comma 5 art. 73 TU 309/90, sicché, in tal caso, non si verificherebbe, come paventato dall’opposto indirizzo interpretativo, alcun cumulo di benefici sanzionatori tra di loro concorrenti.

Tribunale di Vicenza, sentenza n. 2090/2024

1. Svolgimento del processo

Gli odierni imputati sono stati tratti a giudizio, innanzi al Tribunale, in composizione monocratica, con decreto ex art. 550 cod. pen. del 27.10.22 per rispondere in concorso tra loro del reato ascritto nell’imputazione riportata in epigrafe.

Alla prima udienza del 9.5.23 veniva disposto un rinvio per legittimo impedimento del difensore dell’imputato AK.Kh., che veniva preliminarmente dichiarato assente. Alla successiva udienza del 10.10.23 veniva nuovamente disposto un rinvio per legittimo impedimento del difensore di AK.Kh.

All’udienza del 30.11.23, su richiesta del Pubblico Ministero, veniva disposta la correzione del nome del coimputato, detenuto per altra causa, AK.Ac., in precedenza indicato per errore in Ak.

I difensori richiedevano ammettersi giudizio abbreviato, purtuttavia il Tribunale rilevava l’irregolarità o mancanza dell’originale delle rispettive procure speciali e rinviava per la relativa regolarizzazione.

All’odierna udienza venivano preliminarmente dimesse le procure speciali rilasciate ai difensori per la richiesta del giudizio abbreviato. Quindi, su richieste dei difensori e procuratori speciali, su cui il Pubblico Ministero si rimetteva, il Tribunale ammetteva il rito, acquisiva il fascicolo del Pubblico Ministero stesso ed invitava le parti a discutere. Sulle conclusioni rassegnate dalle parti nei termini compendiati in epigrafe, il processo ha trovato definizione con la pronunzia resa in dispositivo, pubblicato mediante lettura in udienza.

E’ stato indicato in giorni novanta il termine per il deposito dei motivi, in ragione del sovrapporsi di concomitanti scadenze e del complessivo carico del ruolo.

2. Sussistenza del reato in contestazione.

La responsabilità penale degli imputati è chiaramente emersa da quanto contenuto nel fascicolo del dibattimento (atti irripetibili) per come integrato dall’acquisizione del fascicolo del Pubblico Ministero, per effetto dell’ammissione e celebrazione del giudizio abbreviato.

L’attività di indagine è originata da una perquisizione personale – nell’ambito di attività di controllo del territorio – nei confronti di PA.Sa., eseguita il 18.4.2020 dai militari del Nucleo Operativo e Radiomobile della Compagnia di Valdagno, all’esito della quale la ragazza spontaneamente consegnava quattro confezioni contenenti sostanza pulviscolare di colore bianco.

I reperti sottoposti a sequestro e, quindi, su disposizione del Tribunale -come da dispositivo – a confisca obbligatoria, in particolare, sono consistiti in:

a) un involucro in cellophane trasparente, termosaldato, contenente della sostanza stupefacente in polvere cristallina di colore bianco di grammi 0,41;

b) un involucro in cellophane e plastica trasparente, termosaldato, contenente della sostanza stupefacente in polvere cristallina di colore bianco di grammi 0,50;

c) un involucro in cellophane trasparente, termosaldato, contenente della sostanza stupefacente in polvere cristallina di colore bianco di grammi 0,56;

d) un involucro in cellophane trasparente, termosaldato, contenente della sostanza stupefacente in polvere cristallina di colore bianco di grammi 0,69.

L’accertamento eseguito dapprima tramite narcotest, quindi, come disposto dal Pubblico Ministero procedente, ad opera del LASS del Nucleo Investigativo del Comando Provinciale di Verona, ha permesso di verificare la natura della sostanza psicotropa, campionata, analizzata e pesata, risultata essere del tipo cocaina.

L’escussione a sommarie informazioni testimoniali del 18.04.2020 di PA.Sa. consentiva di appurare che la medesima aveva acquistato tale stupefacente da un giovane di origine marocchina a cui aveva corrisposto la somma complessiva di euro 200,00. La PA. aggiungeva che quel giorno aveva contattato il suo abituale fornitore all’utenza (…) e di aver ricevuto da lui indicazioni sul luogo e sull’orario di consegna.

Il 30.04.2020 la PA., mediante individuazione fotografica effettuata presso la Stazione Carabinieri di San Bonifacio, riconosceva con assoluta certezza AK.Kh. quale suo abituale fornitore (da lei contattato telefonicamente il 18.04.2020) ed il di lui fratello, AK.Ac., come la persona con la quale perfezionava la compravendita suddetta per euro 200,00, su indicazione del proprio abituale fornitore.

Nei confronti di PA.Sa. si è separatamente proceduto alla contestazione ai sensi dell’art. 75, DPR 309/90.

All’udienza odierna del 15.12.23 AK.Ac. rilasciava spontanee dichiarazioni, mediante le quali negava gli addebiti, affermando di non aver mai ceduto sostanza stupefacente a PA.Sa., che era un’amica di suo fratello. Ebbene, l’imputato non è risultato credibile non avendo fornito alcun dato fattuale su cui fondare un giudizio di non colpevolezza, a fronte dei plurimi elementi che ne consentono invece di affermare oltre ogni ragionevole dubbio la penale responsabilità (come sopra detto, cfr. verbali di perquisizione e sequestro, narcotest e accertamenti irripetibili sulla sostanza, riconoscimenti fotografici e verbale di s.i.t. della PA., della cui credibilità oggettiva e soggettiva non vi è motivo di dubitare).

Così accertati i fatti per come emersi dagli atti di indagine e ricostruiti nell’annotazione preliminare di PG acquisita, si rileva che risulta integrato il delitto ex art. 73, comma V, DPR 309/90.

Invero, è emerso come, in concorso tra loro e con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso, AK.Kh. e AK.Ac. abbiano ceduto a PA.Sa. quattro dosi di sostanza stupefacente del tipo cocaina (del peso netto risultato pari a 0,39 0,48 0,54 e 0,67 grammi), contenuta in involucri in cellophane e plastica trasparente, termosaldati, al prezzo complessivo di euro 200,00. In particolare, in data 18.4.2020, mentre AK.Kh. – all’epoca sottoposto alla misura cautelare degli arresti domiciliari per altra causa – prendeva accordi telefonici con PA.Sa., AKR.Ac. materialmente effettuava il trasporto e la consegna dello stupefacente, ricevendone il prezzo concordato dalla PA. medesima.

Gli episodi di cessione in contestazione in favore di PA.Sa. possono ritenersi avvinti dal vincolo della continuazione alla luce del medesimo contesto spazio-temporale in cui sono stati commessi, ravvisandosi un disegno criminoso comune ex art. 81 cpv. cod. pen. ai più reati commessi dai coimputati in concorso tra loro, deliberati, nelle loro linee essenziali, almeno contestualmente alla commissione del primo di essi.

Correttamente, infine, i fatti sono stati qualificati e condotti nell’alveo del V comma dell’art. 73 del DPR 309/90, alla luce della modalità della condotta e dei parametri qualitativi-quantitativi individuati dalla Suprema Corte di Cassazione (Cass. Pen., n. 45061/22).

3. Sulla non applicabilità dell’art. 131 bis cod. pen.

In linea teorica, il fatto di lieve entità ex comma 5 art. 73 TU 309/90 è sussumibile entro il campo precettivo dell’art. 131 bis cod. pen., essendo il massimo edittale della pena, nel “caso lieve”, di “soli” quattro anni di reclusione.

Anche sotto il profilo semantico, i lemmi “lieve entità” ex comma 5 art. 73 TU 309/90 richiamano da vicino quelli di “particolare tenuità” ex art. 131 bis cod. pen.

Tuttavia, la distinzione tra le due norme può provocare l’applicabilità del comma 5 art. 73 TU 309/90, ancorché non dell’art. 131 bis cod. pen.

Tuttavia, va rimarcato che lo spacciatore non può beneficiare dell’art. 131 bis cod. pen. quando il suo comportamento può dirsi abituale. De jure condito, ex comma 4 art. 131 bis cod. pen. il comportamento è abituale nel caso in cui l’autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza, ovvero abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate.

Ciò premesso, quindi, il reo di spaccio potrebbe ben beneficiare dell’art. 131 bis cod. pen., purtuttavia nella fattispecie concreta in questa sede esaminata questo Tribunale ritiene di escluderne l’applicabilità.

Ed invero AK.Kh. e Ac., soggetti privi di una occupazione lavorativa o di entrate regolari, paiono trarre il loro abituale sostentamento dalle attività illecite di cui è costellato il loro casellario giudiziale. Vieppiù. Non solo le condotte riportate nel capo di imputazione oggetto del presente procedimento sono plurime e reiterate, ma: PA.Sa., sentita a sommarie informazioni testimoniali, ha riferito che AK.Kh. è il suo spacciatore di fiducia e che acquista settimanalmente da lui sostanza de tipo cocaina del valore di circa euro 140,00.

Tanto basta per ritenere che vi siano condotte reiterate ed abituali di spaccio, che quindi dal punto di vista soggettivo esse ostino alla possibilità di applicare l’art. 131 bis cod. pen., invocato dalle difese.

4. Trattamento sanzionatorio.

Reputa preliminarmente il Tribunale che, in assenza di elementi suscettibili di positiva valutazione (apprezzata, per contro, la reiterazione delle condotte criminose), non possano riconoscersi le circostanze attenuanti generiche, idonea apparendo la cornice edittale prevista dal Legislatore all’irrogazione di una pena proporzionata alla gravità dei fatti. Ciò sembra sufficiente a negare il beneficio in commento, non essendovi, peraltro, neppure un obbligo per il Giudice di giustificare, sotto ogni possibile profilo, l’affermata insussistenza dei presupposti del diritto alla concessione e, piuttosto, imponendosi la necessità di motivare la positiva meritevolezza, mai scontata in sé nè presunta, del beneficio ex art. 62-bis cod. pen. (Così Cass. pen., sez. IV, 27 febbraio 2015, n. 8906, secondo la quale “la concessione o meno delle circostanze attenuanti generiche risponde a una facoltà discrezionale del giudice, il cui esercizio, positivo o negativo che sia} deve essere motivato nei soli limiti atti a far emergere in misura sufficiente il pensiero del decidente circa l’adeguatezza della pena in concreto inflitta alla gravità effettiva del reato e alla personalità del reo. Tali attenuanti non vanno intese, comunque, come oggetto di una benevola concessione da parte del giudice, né l’applicazione di esse costituisce un diritto in assenza di elementi negativi, ma la loro concessione deve avvenire come riconoscimento dell’esistenza di elementi di segno positivo, suscettibili di positivo apprezzamento”. Si veda, negli stessi termini, Cass. pen., sez. IV, 16 marzo 2018, n. 11224).

La recidiva contestata va, invece, applicata essendo il fatto contestato indice di maggiore pericolosità sociale degli imputati, già gravati di numerosi precedenti (cfr. nn. 1-7 del casellario di AK.Kh. e nn. 1-2 del casellario di AK.Ac.). Al mero dato oggettivo della reiterazione degli illeciti, si accompagna difatti una valutazione negativa della maggiore colpevolezza e della personalità dei prevenuti, che non dimostrano alcuna resipiscenza, quanto ad AK.Kh., poiché condannato in via definitiva per molteplici reali commessi dal 2012 ad oggi, dimostrando indifferenza anche rispetto all’espiazione di alcune delle condanne riportate, quanto ad AK.Ac. poiché già gravato di un precedente per maltrattamenti e di un furto commesso nel 2018, in relazione al quale ha fruito dell’archiviazione per particolare tenuità del fatto ex art. 131 bis cod. pen.

Non è quindi accoglibile l’istanza formulata dalla difesa nelle rassegnate conclusioni in ordine alla disapplicazione della recidiva.

Pertanto, tenuto conto dei criteri ex artt. 132 e 133 cod. pen., si stima equa la pena base, corrispondente al minimo edittale in relazione alla previsione di cui all’art. 73, comma V, DPR 309/90, di mesi 6 di reclusione ed euro 1.200,00 di multa, aumentata di due terzi per effetto della contestata recidiva ex art. 99 co. 4, II ipotesi alla pena di mesi 10 di reclusione ed euro 2.000,00 di multa, ulteriormente aumentata in virtù della continuazione interna al capo di imputazione riconosciuta di 20 giorni ed euro 133,33, per ognuno degli altri 3 episodi in contestazione, alla pena di anni 1 di reclusione ed euro 2.400,00 di multa, ridotta per il rito alla pena finale di mesi 8 di reclusione ed euro 1.600,00 di multa.

Gli imputati non hanno diritto a benefici di legge, quali la sospensione condizionale della pena ex art. 163 cod. pen. e la non menzione nel casellario ex art. 175 cod. pen.

La condanna alle spese processuali consegue ope legis.

Inoltre, il Tribunale ha ritenute ai sensi dell’art. 168 cod. pen., sussistendone i presupposti di legge, di procedere alla revoca la sospensione condizionale della pena concessa ad AK.Ac. con la sentenza del GUP presso il Tribunale di Verona del 28.3.2019 (nr. 2 del casellario presente in atti).

A norma degli artt. 240 cod. pen. e 73, comma 7 bis, e 85 bis DPR 309/90, vi sono poi i presupposti per ordinare la confisca e la distruzione della sostanza stupefacente in sequestro.

Il Tribunale ha valutato, infine, di non rendere agli imputati gli avvisi ex art. 545 bis cod. proc. pen., in quanto vi è il fondato timore di ritenere che le sanzioni sostitutive ove comminate, anche attraverso le più stringenti ed opportune prescrizioni, non assicurerebbero la prevenzione del pericolo di commissione di altri reati, anche contro la persona e il patrimonio, in considerazione della personalità dei prevenuti e dei loro precedenti (cfr. casellari in atti).

P.Q.M.

Visti gli artt. 442,533 e 535 cod. proc. pen.,

dichiara AK.Kh. e AK.Ac. colpevoli del reato a loro ascritto e, riconosciuto il vincolo della continuazione, applicata la recidiva contestata ed operata la riduzione per il rito, li condanna alla pena di mesi 8 di reclusione ed euro 1.600,00 di multa, oltre al pagamento delle spese processuali.

Visto l’art. 168 cod. pen.,

revoca la sospensione condizionale della pena concessa ad AK.Ac. con la sentenza del GUP presso il Tribunale di Verona del 28.3.2019 (nr. 2 del casellario).

Visti gli artt. 240 cod. pen. e 73, comma 7 bis, e 85 bis DPR 309/90,

ordina la confisca e la distruzione della sostanza stupefacente in sequestro.

Visto l’art. 544, comma 3, cod. proc. pen.,

indica in giorni 90 il termine per il deposito dei motivi.

Così deciso in Vicenza il 15 dicembre 2023.

Depositata in Cancelleria il 4 marzo 2024.